概念的意义 | 浙大法学院2016-2017春夏学期物权法期末考试情况说明

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（一）

名著的判断标准，在于被提及是否远甚于被阅读；名言的判断标准，则在被误用是否远甚于被理解。 

“概念法学”属于名言。

一位名叫耶林的人，因为再也无法忍受他曾经隶属的学术阵营，一发狠，把这个阵营的法学家一一请进“概念天国”。

“概念天国”里，法学家不食人间烟火，一门心思营造属于自己的美丽新世界。所使用的工具，即是所谓“概念法学”。

概念法学批判开启了德国波澜壮阔的法学方法更新运动。此后数十年，目的法学、自由法学及利益法学，各法学门派你方唱罢我登场，源源不断为潘德克顿传统注入新血。

不过，耶林应该不会想到，概念法学批判会成为一个东方国度贬抑概念的理由，应该不会想到，在这个国度，法律人处理概念以囫囵吞枣为基本特点，稍有异样，即遭“概念法学”问候。

动辄责以“概念法学”之人，大概没有意识到，即便像黑克如此坚定的概念法学反对者，在那场和佐姆的著名论战中，也一再声明，“没有概念不可能思维。”

黑克及其偶像耶林所批判的，是建构性的“技术概念法学”。这种概念法学头足倒置地相信，法律规范派生于法律概念，而法律概念则为法学理念所构建，自上而下，与尘世无关。

如果我们承认没有概念不可能思维，也就不太好想象，一个概念混乱的头脑，如何能做到清晰而精准的思维？

王伯琦先生说：“我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”

“现阶段”云者，是王先生所处时代，当然也完全可以是现阶段。

（二）

概念训练须从初学者开始，或者说，初学者须从概念训练开始。

训练方式有很多，但应该不会以名词解释的题型出现，因为这是在考背诵和复述。概念如果不知道如何运用，背得再熟，唯纸上谈兵而已。

只有知道概念如何使用，才算是理解了概念。所以，概念训练以用法为第一要义。

我曾经以为，唯有案例题才是法学本科考试的唯一正当题型。

这么说的时候，我还没有充分意识到，案例题亦有其重大缺陷。

如果给出案情后笼统设问“本案如何处理”，无异于授权考生天马行空行使“考试立法权”。除了互相伤害，看不到其他好处。

根据案情显示的知识点一一设问，看起来比较稳健。但知识点被抽取的同时，设问与案情的语境关联可能随之切断。如果设问其实可以独立于案情而存在，所谓案例题，无非是附有案情的名词解释或问答题罢了。

理论上，制约“考试立法权”真正有效的方式，是要求严格依循请求权基础思路作答。不过，这只是“理论上”。请求权基础方法本身须经专门训练，单纯的讲授课显然无法完成此项任务。强作要求，结果恐怕仍是互相伤害。

无论怎么定位法律教育，案例分析能力都是教育产品的合格标签，此毋庸置疑。有问题的是，案例分析能力如何养成？

军训过都知道，正步训练先从拆解动作开始，由原地摆臂而原地踢腿，由一步两动而一步一动，最终汇成连贯动作。任何一个拆解动作不规范，均直接影响连贯动作的 41 36744 41 15232 0 0 3745 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3745范性。

概念就是拆解动作。

民总第一大题虽称“实例分析”，但实际上，案例设计系以概念考查为轴心展开，仍属专项概念训练，充其量延伸至一步一动，远未跨入连贯动作阶段。

我监考物权法时说：物权法考试是民总考试的续集。

续集的意思是，剧情前后承接。有如民总，物权试卷亦定位于概念训练，并且亦以“任督二脉”为基本训练内容。

续集的意思还是，剧情有所发展。民总偏重概念用法的“应然”训练，因而要求“仅从物权行为理论的规范逻辑角度分析，不必考虑我国实证法规定。”物权则关注“实然”训练，从概念的实际运用中观察得失。

应该感谢最高法院。最高法院以其丰富而权威的司法实务资料，慷慨展示中国法学教育的成果，又慷慨将此成果转化为教学素材，反哺在校学弟学妹。这些素材，是阅读理解——或者用更高端的说法——诠释学训练的绝佳文本。

当然也应该感谢立法者。我经常感慨：“德国法学家有什么了不起？你的法典换成我也会解释。有本事来解释中国法律试试？”中国的法条，也许是最适合用作概念训练的教学素材，也是最能印证诠释学真理的诠释学现象。

（三）

上数字。

物权法应考人数78人，实考76人（弃考二人系误入课堂不及撤出的一年级学生）。平均71.04分，最高92分，最低35分。具体成绩分布如下：85分以上17人，占比22.37%（其中90以上10人，占比13.16%）；80-84分11人，占比14.47%；70-79分23人，占比30.26%；60-69分17人，占比22.37%；0-59分8人，占比10.53%。

几天前民总创造的优秀率记录迅速被物权法刷新。各分数段亦有不同程度的改良。

殊为可喜。

考试结束时，一同监考的老师说：题出得太难了。连连摇头，怜悯之情溢于言表，仿佛看见悲剧正在上演。

我笑而不语。

在我的观念里，但凡属于概念常规用法训练，于本科生而言，均在难度范围之内。否则，无法期待研究生养成独立的问题意识与研究能力，亦无法期待司法实务中的本科毕业生精准断案。

饶是如此，在提交试卷的最后一刻，我还是删除了几道难度系数较高的试题，将第二大题的10问裁减为6问。如果已经学过民总、债总与物权的学生依然无法作答，恐怕只能说明产品尚不合格，不可出炉。

还好，判卷结果让我略松了一口气。

但也只是略松了一口气而已。

试题本意，是希望学生根据所学概念见招拆招。可惜，多数学生依然在表演套路。无论对方如何出招，概以程式化招式应之。

比如，只要问题跟物权行为有关，无论如何提问，都是不变应万变，什么是物权行为什么是分离原则什么是抽象原则，不管你要不要，一股脑儿全套奉送。乱拳打死老师傅。

再如，面对“完成《物权法》第27条的交付能否满足第106条第1款第2分句第3项的交付要求？”这样的问题，学生普遍反映是，这不明摆着的吗？当然满足，都说了第27条是交付。教训是深刻的：如果突然出现了一道送分题，放下笔，稍微确认一下，命题人是谁？这个人有没有这么善良？这个教训也适用于最后一小题。

（四）

密尔顿•弗里德曼是芝加哥学派的中流砥柱，20世纪最伟大的经济学家之一。此公信奉教学相长，也是个无可救药的严苛评分者。

1959年的一次博士课程考试中，17名学生参加，8名通过。据说，这并不是个例，而是常态。经济学家托马斯•索维尔曾受教于弗里德曼。有一次，弗里德曼祝贺他考试成绩得了B。索维尔问：有几个人得了A？弗里德曼回答：没有。

这个故事我很喜欢。

可是，我不能至。

物权法最后一堂课结束前，我壮着胆子问了一句：“第一堂课介绍的教科书，这学期有通读过任何一本的同学请举手。”

有一两只手举了起来。

有点失望。不过现在稍感欣慰。

因为，这告诉我，本次考试成绩尽管是我从教史上最好的，但显然还有巨大的提升空间。

我看到了希望。

让我再说一次：法学教育令人沮丧的现状，问题不在于本科生太年轻以至于无法理解精深的法学知识，而在于学生未面临足够的压力。

附：浙大法学院2016-2017学年春夏学期《物权法》期末考试试卷

一、阅读理解（每小题10分，共4小题，计40分）

阅读下述三则材料，回答1-4题并就各项答案给出理由：

材料一：

惠凤艳和史殿有所签转让案涉房屋所有权的合同构成无权处分，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”虽然，2012年7月1日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第三条，将出卖人无权处分他人财产的行为区分为债权行为和物权行为，案涉房屋买卖合同难谓无效……【摘自最高法院（2015）民申字第1884号裁定】

材料二：

《修改后的《民事案件案由规定》仍然沿用2008年《民事案件案由规定》关于物权纠纷案由与合同纠纷案由的编排体系。具体适用时，按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。【摘自最高法院《民事案件案由规定》（2011）】

材料三：

根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。【摘自最高法院（2008）民一终字第122号判决】

1．材料一提及的《合同法》第51条共出现两次“合同”之表述，这两个“合同”分别何所指？根据你对该条“合同”一词的理解评价该条得失。

2．材料一提及的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第3条：“（1款）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（2款）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”如何理解材料一从该条得出“将出卖人无权处分他人财产的行为区分为债权行为和物权行为”之结论？可以但不限于从以下几个问题着手分析：什么是“出卖人无权处分他人财产的行为”？该行为如何被“区分为债权行为和物权行为”？根据第1款，“缔约时对标的物没有所有权或者处分权”为何不能成为买卖合同无效的理由？根据第2款，履约时出卖人仍“未取得所有权或者处分权”能否作为买卖合同无效的理由？该条是否与《合同法》第51条及《合同法》第132条第1款（“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”）相抵触？

3．如何理解材料二所称“物权变动原因与结果相区分的原则”？可以但不限于从以下几个问题着手分析：什么是“物权变动的原因关系”？什么是“物权变动的结果”？“物权变动的原因”与“物权变动的结果”如何区分？

4．材料三提及的《物权法》第15条（“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”）共4次出现“合同”之表述，分别何所指？结合第3问，如何理解材料三根据该条得出“该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则”之结论？可以但不限于从以下几个问题着手分析：该条是否表明，需要有一个作为法律行为的独立的物权行为才能导致物权变动？“物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效”是否在表述物权行为理论？

二、法条分析（每小题10分，共6小题，计60分）

阅读下列法条，回答5-10题并就各项答案给出理由：

《物权法》

第106条第1款：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。……

最高法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称《物权法解释一》）

第18条：（1款）物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。（2款）当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。……

第21条：具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。

【附：其他可能用到的法条】

《物权法》

第25条：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

第26条：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第27条：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

《合同法》

第45条第1款：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第47条第1款：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第54条第2款：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……

第135条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

5．《物权法》第106条第1款第1分句称“所有权人有权追回”，所有权人以什么权利追回？是否须以权利相对人的过错为要件？为何此处仅规定“所有权人”有权追回，而第107条第1句则规定“所有权人或者其他权利人”有权追回？举例说明“其他权利人”包括哪些人？两条所规定的“追回”权在权利性质上是否有不同？

6．《物权法解释一》第18条第1款规定判断善意的时点为“依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时”，为何不是买卖合同缔结之时或者所有权移转之时？不动产情形，如果受让人提请登记时为善意，登记机关受理后登入登记簿之前变为非善意，是否构成《物权法》第106条第1款第2分句第1项所称善意？动产情形，如果交付时善意，而形成所有权让与合意时为非善意，是否构成《物权法》第106条第1款第2分句第1项所称善意？

7．在动产买卖及其履行中，《物权法解释一》第18条第2款第1分句所称“转让动产法律行为”是指哪项法律行为？为何以该法律行为的生效时点作为判断《物权法》第25条交付时点？如果该法律行为的生效附停止条件，应以停止条件成就之时（因而亦是法律行为生效之时）还是第25条的交付之时作为善意判断时点？第18条第2款第2分句所称“转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议”属于履行《合同法》第135条的哪项义务？该“返还请求权”是基于所有权还是基于债权的返还请求权？

8．完成《物权法》第27条的交付能否满足第106条第1款第2分句第3项的交付要求？

9．《物权法》第106条第1款第2分句第2项将“以合理的价格转让”作为受让人取得所有权的要件之一，对此应如何理解？如何理解《物权法解释一》第21条所称“转让合同”？

10．如果无权处分人是限制行为能力人，并且该无权处分行为未得到法定代理人同意，则相对人善意信赖该无权处分人是所有权人时，能否根据《物权法》第106条第1款第2分句取得所有权？

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法眼观世界，

弱者有所思。

by. 弱有所思

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